新手No.1

德国汉堡检察院决定为何违法

中国留德学者学生团体联合会（下简称“团联会”）于2008年2月11日就汉堡检察院终止对德国《明镜》周刊辱华报道刑事调查的决定，分别向汉堡司法局和汉堡总检察院提出了职务监督抗告（Dienstafsichtsbeschwerde）。
团联会在其长达37页的抗告书中，对该案中关键的事实与法律问题进行了深入分析，并充分引照德国相关法律规定、司法解释和判例，针对汉堡检察院结案通知中的各项理由逐一进行了分析和批驳，揭示了检察院执法中的诸多实体与程序违法行为，依法提出了对检察院实施职务监督、更正检察院错误决定、重启刑事调查、对被告提起公诉的要求，以争取获得一个公正的司法结果。
由于抗告书牵涉的内容专业性很强，而且所使用的词语常常是法律专业用语，对于普通读者来说很难读懂。鉴于此，笔者决定分期分批，就汉堡检察院错误决定中的法律问题一一撰文进行分析和批驳，在揭露这一决定不公正性的同时，达到一个普及相关法律知识的目的。

这里，本人先整理出以下内容大纲，并呼吁广大在德留学进修的中国法学学者和学生以及国内法律专业人士，能够结合团联会的抗告书，就以下具体某部分内容，撰写一些通俗易懂的分析文章，以提供给广大国内外非法律专业的华人了解德国相关法律知识，帮助他们提高对德国司法制度现实状况的认识。

该内容大纲分为14部分，大家当然可以自我决定重新划分文章涉及的内容范围，即可以将一些部分合并起来阐述，也可以在某一部分中细化相关问题，仅就其中一部分作为文章的内容来阐述。
团联会在抗告书中阐明，从检察院通知中对《明镜》罪行的辩护理由，可以归纳出汉堡检察院执法中导致实体法方面结论错误的三大主要原因：
（1）回避和否认《明镜》报道中的虚假事实：结合德国《刑事诉讼法》第155条第2款、第160条第2款和第244条第2款规定的“调查原则”（Ermittlungsgrundsatz）中对事实真相进行不偏袒的调查的法定义务，重点对检察院回避真相调查的行为进行分析，特别是对四个所谓中国间谍案的报道的深入分析，揭示这些案件显而易见的不真实性，通过这些案例与全文命题的联系，揭露《明镜》故意制造这些虚假报道的目的与故意。从案例报道的具体内容揭示其中捕风捉影的实质，阐明其违反法治国家原则、违反德国宪法赋予的人权的严重性质。从案例的匿名化和举例性报道，分析其对全体中国在德留学生、实习生、学者等的集体影射与侮辱。最后，略提德国《刑法典》第193条运用中，媒体所必须遵守的了解和审核义务。
（2）孤立地看待和肤浅地评判《明镜》渲染“黄色间谍”威胁的各段被控言辞：从一篇报道上下文内容、逻辑、功能、效果出发，阐明像“黄色间谍”这样一篇主题报道（Titelbericht）必须作为一个整体来对待，将报道中任何一段或一个言辞孤立起来对待，必然人为地撕裂了这一言辞与全文核心主题以及其它言辞间的联系，从而淡化了其违法性质，导致检察院错误的司法决定。另一方面，从法律角度出发，这一主题报道整体从准备到第一次公开发表，属于德国《刑法典》第52条意义上的法定一罪。通过简短介绍第52条意义上的统一罪行单元，介绍相关法律小常识（统一罪行单元中的自然行为单元、犯罪构成行为单元、法律评判单元；法定的第53条意义上的多个独立犯罪行为；举例说明）。然后，指出检察院决定中基本上采取的是片面孤立地看待、评判各段言辞，从而给出了避重就轻的错误结论。例如，对“黄色间谍”（对“黄色”一词的含义推倒不仅分裂了“黄色”与“间谍”一词之间的有机联系，而且掩饰了该标题作为所发表的整体报道的总结性表达性质与作用，基于其不实基础、种族歧视倾向、在全文背景下的内容总结性质，应当是构成煽动民众罪的法定的罪行单元中的一个组成部分，而不能被孤立对待，不能孤立地对其进行犯罪性质评判，从而导致片面而错误的结论）、“骗子共和国”（其事实基础虚假、而且属“形式侮辱”，无论如何不属第193条免责范围）等言辞性质的评判。这里可以将“黄色间谍”报道整体的犯罪行为单元按照抗告书中第II（1）中的总结展示其犯罪的整体性质，特别也要指出这是一个同时触犯了数条罪名，而且同时也多次触犯每一罪名的罪行单元，因此，就该报道是否构成某一特定罪名时，必须结合各段相关言论来进行整体性的评判，才能得出正确的结论。
（3）片面或错误地运用法律。
A．集体侮辱：何谓集体侮辱，有几种集体侮辱（对集体本身、对集体中的成员；不明确地侮辱其中一位成员；用“每位”、“全部”等词汇；排除“少数”仍构成集体侮辱）。如何界定被侮辱的集体。检察院对被侮辱集体的界定不正确，从上下文能够推导出的被侮辱集体应当是一个能明确界定，而且小于在德华人整体的一个群体。德国最高法院在“联邦军士兵是谋杀犯”一案的判决中明确解释，被侮辱集体人数多少不能成为是否构成集体侮辱的标准，因为人数不是一个能清楚划定的界限标准。越小的集体越容易构成集体侮辱。检察院还借“投毒原理”，以文章中指明“并非每个（中国的 ）留学生、博士生或客座教授都是情报员”为由，认为不构成集体侮辱。事实是，检察院断章取义，掩饰了《明镜》报道中写法的集体侮辱性质。原文是“当然并非每个（中国的 ）留学生、博士生或客座教授都是情报员，可能其中也仅有少数人是（间谍 ），只是问题在于：反谍机关不知道（他们当中 ）有多少人是（间谍 ）。她 只了解中国间谍暴露了的案例，而这种案子有好几起，尽管中国大使馆声称，其政府一直不断地要求其公民‘注意遵守外国法律并尊重外国的习俗’。”重要的是原文中所使用的“可能”一词。“可能”一词是表达不确定性的词汇，“可能其中也仅有少数人是（间谍 ）”实际上也表达了其反面的猜测“可能并非只有少数中国留学生、博士生或客座教授是间谍”，从而使被侮辱集体的每位成员还是感受到被包含在怀疑对象中了。此外，检察院作为理由的这句话是与“只是问题在于：反谍机关不知道（他们当中 ）有多少人是（间谍 ）”紧密联系在一起的，从而加强了对被侮辱集体所有成员的怀疑。再有，这段话之后紧接着就是报道所谓被发现的中国间谍案例，而且特别强调了“中国间谍暴露了的案例，而这种案子有好几起”，从而在虚假间谍案例的基础上，进一步增加了对读者的影响，为其强加于中国在德相关人员的集体怀疑增添了可信度。

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B．检察院错误运用《刑法典》第193条：
a.检察院回避内容真实性调查，从而已经构成对第193条的错误运用。因为运用该条免责的前提是，已经对涉嫌违法的言论进行了内容真实性的调查，而其内容的真实性站不住脚。司法判例中明确了，显而易见的不实内容或罪犯自己也对所报道内容抱有怀疑的不实报道，被排除在第193条的免责范围之外。这里检察院不仅不对相关言辞进行深入的真实性调查，甚至间接地承认了明显虚假的所谓“中国间谍案”的真实性（摘引检察院的理由原文：“他们还举了几个案例”）。这不仅是用法错误，而且暴露了其偏袒犯罪嫌疑人的倾向。法律小常识：言论分为事实陈述、纯粹的意见、事实陈述与意见相混合的表述三种；对于事实陈述，不真实，不受保护；对于含有事实陈述的、基于该事实表达的意见，如果意见基于不真实的事实基础，也不受保护；而纯粹的意见如果属于“谩骂式的批评”，也不属于第193条保护的范围，所谓“谩骂式的批评”是指并非就事论事，而是仅以羞辱对方为目的的意见表达。检察院不仅回避了对于五位在德国克姆尼茨大学的中国留学生、中国自主研发的支线飞机、歪曲孔子名言的文字段落与相关图片文字等中包含的事实陈述部分的内容真实性调查，而且将这些笼统地归类为纯粹的意见表达，在错误的基础上武断地认定这些言论不属于以沿用德国基本法第五条第1款的“言论和新闻自由”来为犯罪嫌疑人袒护。
b.检察院避重就轻，将《明镜》对相关在德华人人格侵犯的行为归类于对个人名誉权的伤害，从而错误地运用了“权益权衡”（Güter- und Interessenabwägung）理论，来袒护犯罪嫌疑人。到底在何种情况下将构成对人的尊严的侵犯呢？首先，众多司法解释和判例认为，那种认为言论与新闻自由总是优先于个人名誉权的看法是错误的，因为人的尊严是与个人名誉紧密相关、不可分割的；而人格尊严是不能与其它权益进行权衡的。因此，德国最高司法机关判例中明确要求对个别案件进行具体的权衡考量，而不能笼统地将个人名誉权置于言论与新闻自由之后。这里可以介绍一下德国《基本法》第五条第1款中赋予的“言论与新闻自由权”，受到第五条第2款的限制。而德国宪法法院对第五条第2款的限制性含义进行了诠释，要求这种对“言论与新闻自由权”的限制必须按照宪法基本精神来加以运用，在涉及公共利益的一般情况下，宪法法院假设了备受争议的“言论与新闻自由权”的优先权。但宪法法院这一司法解释并没有取消德国宪法第五条第2款对“言论与新闻自由权”的限制，只是想避免一些过分的限制，联邦宪法法院、联邦最高法院都多次在判例中明确了不实言论和谩骂式批评不属于“言论与新闻自由权”保护的范围。其次，按照判例确定的原则，结合本案具体情况，可以明确论证，《明镜》“黄色间谍”报道不仅将相关华人贬斥为间谍犯、德国国家的敌人，从而造成了对相关华人的名誉损害，而且这一核心言论通过众多不实间谍案例的报道、事实上错误的言论、对中国文化的歪曲以及对中国和中国人的谩骂等等，给读者捏造出了在德华人从历史、文化、个人的精神气质与内心观点上存在着侵犯知识产权以及从经济上依赖所谓奖学金等，将这些被诽谤的华人与普通大众，特别是与在德国的其他外国族群中分离出来，将其描述成为一个有别于其他群体具有充当间谍的特别犯罪倾向的、对德国国家和利益构成特别威胁的敌对群体，从而对被诽谤的华人人格尊严构成了伤害。因此，在这一点上，汉堡检察院实际上违背了已经成为规范的司法解释和判例，孤立地对待被指控违法的《明镜》言辞，从而割裂了作为“黄色间谍”报道组成部分的这些言辞的相互间在内容、逻辑、作用和影响效果上的有机联系，将侵害人格尊严的这些言论避重就轻地作为仅仅伤害个人名誉权的行为，从而错误地运用了第193条。
c.除了回避真实性、孤立看待问题等错误之外，检察院在运用第193条时，也没有按照众多司法解释、判例中确立的规范，例如对《明镜》言论的合适性、必要性、适度性进行审查，没有兼顾新闻报导中必须遵守的了解和审核义务。抗告书中就这些问题进行了分析，例如具体指出了《明镜》言论不符合合适性原则的诸多理由，指出《明镜》涉案人员违背新闻职业操守准则和法律规定他们必须恪守的了解和调查义务，因为他们不仅没有去采访当事人，征求当事人看法，而且对于显见不实的所谓中国间谍案还故意以假当真地进行报道，以渲染所谓中国“草根间谍”威胁，增加该报道对读者的可信度与影响。
d.检察院就《明镜》报道是否构成《刑法典》第130条“煽动民众罪”的问题，仅仅给出了笼统而模糊的理由，特别是否认了《明镜》言论对相关在德华人群体的人格尊严造成了伤害。这一点，是与检察院运用第193条否定构成侮辱罪的错误问题相同的，这里需要参照以上在（3）b中如何确定构成人格尊严侵犯的判例中的司法解释来进行阐述。此外，通过对“黄色间谍”这一大标题的犯罪构成分析，可以揭露出汉堡检察院人为地孤立看待这一标题和评判其行为性质导致片面而错误的结论的问题。抗告书中结合上下文，并从封面标题的作用和功能出发，对“黄色间谍”这一封面标题进行了内涵推理解释。
e．检察院在终止刑事调查的决定理由中，不仅明显回避了《明镜》歪曲孔子名言这一事实，从而违反了其履行真实性调查的义务，而且笼统地以《明镜》歪曲孔子名言“不适于”扰乱公共和平为由，否认《明镜》言论触犯了《刑法典》第166条第1款。抗告书中阐明了，第166条第1款中何谓“适于”，例如被侵害方的自卫行为，例如在德华人于2007年11月10日在汉堡《明镜》总部前举行的抗议示威活动和大量抗议性文章、意见，体现了大家的担忧；作为中立第三方人士的意见，例如网络上发表的一些文章、留言等；这些是德国检察院应当从警方、刑事控告书以及通过调查自己能够获得的信息证据。
f．《明镜》封面对中国国旗的辱骂行为，必须结合整个封面中包含的言论表达内容以及在通过《沙粒原理》全文所要表达的核心内容来看待。这意味着，一方面，这一行为是《明镜》报道罪行中的一个组成部分，是构成例如煽动民众罪、侮辱罪等罪名的整体罪行中不可分割的一部分。另一方面，就其是否触犯《刑法典》第104条的问题，也需要结合上下文来推导其辱骂的对象，因为通过媒体报道来实施辱骂是一种特别的行为，《明镜》封面实施对中国国旗的辱骂，从报道整体的内容推导上，应该能明确得出其针对的是中国国家及其象征国家主权的在德使领馆，而其犯罪行为发生地是汉堡，从而可以推断出其辱骂的对象是象征中国国家主权的使领馆对外悬挂的中国国旗。因此，《明镜》封面对中国国旗的肆意篡改丑化构成德国《刑法典》第104条的罪名。
从以上分析可以清楚地看出，汉堡检察院片面而错误地滥用了德国《刑法典》第193条的免责条款和其它相关实体法规定，对犯罪嫌疑人做出了偏袒性的决定。
此外，抗告书中揭露了汉堡检察院诸多重大程序违法行为：
（4）违反德国《刑事诉讼法》第171条明确规定的通知义务，未向绝大多数刑事控告人寄发结案通知，不仅侵犯了他们的知情权，而且实际上通过对他们的隐瞒制造了控告障碍。
（5）违反德国《刑事诉讼法》第171条明确规定的“告知义务”（Belehrungspflicht），不仅在结案通知中剥夺了刑事控告人和被害人的部分上诉权利，而且特别向被害人提示了一条完全错误的“私诉”（Privatklage）途径，这种极具误导性的法律救济指导（Rechtsmittelbelehrung）能导致被害人因走上错误的司法程序而维权失败。
（6）结案通知上的签署日期为2008年1月2日，而信封上的邮戳日期为1月22日，此通知被拖延了整整三周才于1月23日寄达团联会，这种毫无理由的拖延行为，对个人名誉、尊严和身心遭受了极大伤害的华人尽快获得应有的公正判决是极为不利的。
（7）检察院有关实体法方面的问题，违反了德国《刑事诉讼法》第155条第2款、第160条第2款和第244条第2款规定的“调查原则”（Ermittlungsgrundsatz）中对事实真相进行不偏袒的调查的法定义务。
（8）由于以上诸多因素导致的检察院全盘否定犯罪构成并终止调查的决定，违反了德国《刑事诉讼法》第152条第2款的“法定主义原则”（Legalitätsprinzip）所赋予检察机关追究刑事犯罪的法定义务。

从此次德国汉堡检察院的执法违法行为来看，海外华人法律维权之路任重道远。通过《明镜》辱华案至今暴露出来的不公正现象应当使我们清楚地认识到，德国宪政与司法制度中的理想价值与德国社会中华人少数族群面对的现实状况之间的巨大差异。然而，正如德国当代著名文人和思想家恩斯特•布劳赫（Ernst Bloch）所说的：“人们仅仅拥有他们通过抗争所得到的权利。”无论最后形式上的成败，我们在这场捍卫我们作为一个平等之人的尊严的司法维权斗争中，都将获得一些人生中非常难得的启迪与锤炼。愿普天下正义之火永不泯灭。

周坚2008年2月13日星期三于德国柏林
座机电话(+49.30)8228800，电邮dekun_zhou@163.com

[ 本帖最后由 新手No.1 于 2008-2-14 12:48 编辑 ]

knowhow

民主国家嘛，发个文章没什么吧？就当他们放屁好了
虽然言论过激，哗众取宠，但是有些事情的确是事实，比如仿制，复制。。。
国内的一帮傻X商人太给我们丢脸了，整天就去仿别人的设计，稍微改改都不行吗？
最近有出了事，中国商人在一个德国展会上展示拷贝的东西被抓了，估计就是原样抄袭被抓了
写论文地球人除了中国人都知道不能抄，起码改改语序，主动换被动吧，我们大学没学过这个。结果论文都是抄来抄去。
要么我们当他们放屁的同时，自己也多改真缺点好了，不和傻逼一般见识

不过话又说回来，人家大多数德国人也没把这当多大的事
比如陈冠希，阿娇他们拍照的事吧，这事可大可小。
阿娇就不错，就当没事人一样，给人看看有什么啦，以后活好才最重要。其实大部分人，就比如我，看了他们的照片也就是感叹两句，估计就合普通德国民众看到明镜那片文章的感觉差不多。不过我保证他们看明镜没有我看陈冠希照片的感觉来的强烈。
再说了，德国一般民众，不看明镜的，人家都看Bild，就是每张封面下半截都有个光屁股mm的那个报
明镜太难懂了，学了几年德语，愣是要查好久字典才勉强看完几页，一德国哥们告诉我，很多德国人也看不太懂明镜的。
读懂明镜的人也不会那么容易被那帮傻逼作家骗。
俺睡觉去了

[ 本帖最后由 knowhow 于 2008-2-16 02:14 编辑 ]

新手No.1

很好的评论，有水准！


记得老手No.1, Yanghuang, Fenglang 等网友写的帖子都很有思想，有品位让人欣赏！
不知现在他们是忙还是嫌。。。。。。

但愿以后能看到他们更多的文章:willkommen:

Yanhuang

原本金盆洗手撤出江湖，皆因华山论剑讲究个势均力敌，在乎棋逢对手。
承蒙版主在乎，俺再出一回手。
俺不是宋祖德，可俺这次大嘴一把，断言这件事最后是不了了之，无疾而终。原因简单说有几点：
第一，中国政府不出面，这事儿就闹不起来。不像上次辱华T-恤衫事件，使馆交涉，生产厂商不得不作出解释和道歉；
第二，就算周坚背后有使馆暗中支持，可他没有众人支持也成不了事。看看上次在《明镜周刊》门前示威有多少中国人去就明白了，至少当地就住有逾千的中国人，按说不靠外援支持声势就应该很浩大了。结果呢，连柏林都去人了，归了包堆才150人，可见中国人自己对这件事漠然的态度；
第三，《明镜周刊》的这篇文章在德国人中几乎没有产生什么影响。《明镜》事件在中国人圈子里闹得沸沸扬扬的时候，曾和一个德国教授（还是教授呢）说起中德关系紧张的事，他却认为关系紧张在指达赖与默克尔的事呢。德国教授况且如此，更不要说一般的老百姓。他们更关心的是物价，失业金领取，养老保险改革这些与自己，与民生有直接关系的事；
第四，周坚在德国根基不深，他仅是华侨界新秀而已（完全是个人推断），有政治热情，没政治手段（或曰没策略）。洋洋洒洒写了那么长的东西，专业是够专业的，可又有几个人耐着性子读完了它呢，又不是让你发表学术论文；
第五，在德注册的中国律师们以不是自己领域强项婉拒委托，足见这些人的洞察力和经济头脑，律师是不会接手他认为打不赢的官司，律师也不会接手不赚钱的官司（孰俺口冷）。从此可见此案最后的结局。
第六，问一句，《明镜周刊》里写的是空穴来风吗？怎么不写印度？它也是亚洲一个大国呢。
其实上面说的几条很多人都看出来了，可能看的比俺还透彻，只是怕被扣上不爱国的帽子不敢说而已。就像明明看见皇帝没穿新衣服，也没说出来罢了。
俺再次声明，俺是中国人，希望自己的祖国强大。做大国国民，要有大国国民的素养。反省自己，欣赏强者，成为强者。:qiang: :qiang:

[ 本帖最后由 Yanhuang 于 2008-2-17 20:54 编辑 ]

老手No.1

楼上说的好
我也大致这么认为
最重要的就是言简意赅，新总（在此借用f*******_***u的说法）文采飞扬，就是文章略长，让我没办法在2分钟内看完，不是18岁了，看完后段后竟然忘了部分前段。如果是原创就更好了

[ 本帖最后由 老手No.1 于 2008-2-18 10:54 编辑 ]