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12#
发表于 2008-2-14 12:46
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B.检察院错误运用《刑法典》第193条:
a.检察院回避内容真实性调查,从而已经构成对第193条的错误运用。因为运用该条免责的前提是,已经对涉嫌违法的言论进行了内容真实性的调查,而其内容的真实性站不住脚。司法判例中明确了,显而易见的不实内容或罪犯自己也对所报道内容抱有怀疑的不实报道,被排除在第193条的免责范围之外。这里检察院不仅不对相关言辞进行深入的真实性调查,甚至间接地承认了明显虚假的所谓“中国间谍案”的真实性(摘引检察院的理由原文:“他们还举了几个案例”)。这不仅是用法错误,而且暴露了其偏袒犯罪嫌疑人的倾向。法律小常识:言论分为事实陈述、纯粹的意见、事实陈述与意见相混合的表述三种;对于事实陈述,不真实,不受保护;对于含有事实陈述的、基于该事实表达的意见,如果意见基于不真实的事实基础,也不受保护;而纯粹的意见如果属于“谩骂式的批评”,也不属于第193条保护的范围,所谓“谩骂式的批评”是指并非就事论事,而是仅以羞辱对方为目的的意见表达。检察院不仅回避了对于五位在德国克姆尼茨大学的中国留学生、中国自主研发的支线飞机、歪曲孔子名言的文字段落与相关图片文字等中包含的事实陈述部分的内容真实性调查,而且将这些笼统地归类为纯粹的意见表达,在错误的基础上武断地认定这些言论不属于以沿用德国基本法第五条第1款的“言论和新闻自由”来为犯罪嫌疑人袒护。
b.检察院避重就轻,将《明镜》对相关在德华人人格侵犯的行为归类于对个人名誉权的伤害,从而错误地运用了“权益权衡”(Güter- und Interessenabwägung)理论,来袒护犯罪嫌疑人。到底在何种情况下将构成对人的尊严的侵犯呢?首先,众多司法解释和判例认为,那种认为言论与新闻自由总是优先于个人名誉权的看法是错误的,因为人的尊严是与个人名誉紧密相关、不可分割的;而人格尊严是不能与其它权益进行权衡的。因此,德国最高司法机关判例中明确要求对个别案件进行具体的权衡考量,而不能笼统地将个人名誉权置于言论与新闻自由之后。这里可以介绍一下德国《基本法》第五条第1款中赋予的“言论与新闻自由权”,受到第五条第2款的限制。而德国宪法法院对第五条第2款的限制性含义进行了诠释,要求这种对“言论与新闻自由权”的限制必须按照宪法基本精神来加以运用,在涉及公共利益的一般情况下,宪法法院假设了备受争议的“言论与新闻自由权”的优先权。但宪法法院这一司法解释并没有取消德国宪法第五条第2款对“言论与新闻自由权”的限制,只是想避免一些过分的限制,联邦宪法法院、联邦最高法院都多次在判例中明确了不实言论和谩骂式批评不属于“言论与新闻自由权”保护的范围。其次,按照判例确定的原则,结合本案具体情况,可以明确论证,《明镜》“黄色间谍”报道不仅将相关华人贬斥为间谍犯、德国国家的敌人,从而造成了对相关华人的名誉损害,而且这一核心言论通过众多不实间谍案例的报道、事实上错误的言论、对中国文化的歪曲以及对中国和中国人的谩骂等等,给读者捏造出了在德华人从历史、文化、个人的精神气质与内心观点上存在着侵犯知识产权以及从经济上依赖所谓奖学金等,将这些被诽谤的华人与普通大众,特别是与在德国的其他外国族群中分离出来,将其描述成为一个有别于其他群体具有充当间谍的特别犯罪倾向的、对德国国家和利益构成特别威胁的敌对群体,从而对被诽谤的华人人格尊严构成了伤害。因此,在这一点上,汉堡检察院实际上违背了已经成为规范的司法解释和判例,孤立地对待被指控违法的《明镜》言辞,从而割裂了作为“黄色间谍”报道组成部分的这些言辞的相互间在内容、逻辑、作用和影响效果上的有机联系,将侵害人格尊严的这些言论避重就轻地作为仅仅伤害个人名誉权的行为,从而错误地运用了第193条。
c.除了回避真实性、孤立看待问题等错误之外,检察院在运用第193条时,也没有按照众多司法解释、判例中确立的规范,例如对《明镜》言论的合适性、必要性、适度性进行审查,没有兼顾新闻报导中必须遵守的了解和审核义务。抗告书中就这些问题进行了分析,例如具体指出了《明镜》言论不符合合适性原则的诸多理由,指出《明镜》涉案人员违背新闻职业操守准则和法律规定他们必须恪守的了解和调查义务,因为他们不仅没有去采访当事人,征求当事人看法,而且对于显见不实的所谓中国间谍案还故意以假当真地进行报道,以渲染所谓中国“草根间谍”威胁,增加该报道对读者的可信度与影响。
d.检察院就《明镜》报道是否构成《刑法典》第130条“煽动民众罪”的问题,仅仅给出了笼统而模糊的理由,特别是否认了《明镜》言论对相关在德华人群体的人格尊严造成了伤害。这一点,是与检察院运用第193条否定构成侮辱罪的错误问题相同的,这里需要参照以上在(3)b中如何确定构成人格尊严侵犯的判例中的司法解释来进行阐述。此外,通过对“黄色间谍”这一大标题的犯罪构成分析,可以揭露出汉堡检察院人为地孤立看待这一标题和评判其行为性质导致片面而错误的结论的问题。抗告书中结合上下文,并从封面标题的作用和功能出发,对“黄色间谍”这一封面标题进行了内涵推理解释。
e.检察院在终止刑事调查的决定理由中,不仅明显回避了《明镜》歪曲孔子名言这一事实,从而违反了其履行真实性调查的义务,而且笼统地以《明镜》歪曲孔子名言“不适于”扰乱公共和平为由,否认《明镜》言论触犯了《刑法典》第166条第1款。抗告书中阐明了,第166条第1款中何谓“适于”,例如被侵害方的自卫行为,例如在德华人于2007年11月10日在汉堡《明镜》总部前举行的抗议示威活动和大量抗议性文章、意见,体现了大家的担忧;作为中立第三方人士的意见,例如网络上发表的一些文章、留言等;这些是德国检察院应当从警方、刑事控告书以及通过调查自己能够获得的信息证据。
f.《明镜》封面对中国国旗的辱骂行为,必须结合整个封面中包含的言论表达内容以及在通过《沙粒原理》全文所要表达的核心内容来看待。这意味着,一方面,这一行为是《明镜》报道罪行中的一个组成部分,是构成例如煽动民众罪、侮辱罪等罪名的整体罪行中不可分割的一部分。另一方面,就其是否触犯《刑法典》第104条的问题,也需要结合上下文来推导其辱骂的对象,因为通过媒体报道来实施辱骂是一种特别的行为,《明镜》封面实施对中国国旗的辱骂,从报道整体的内容推导上,应该能明确得出其针对的是中国国家及其象征国家主权的在德使领馆,而其犯罪行为发生地是汉堡,从而可以推断出其辱骂的对象是象征中国国家主权的使领馆对外悬挂的中国国旗。因此,《明镜》封面对中国国旗的肆意篡改丑化构成德国《刑法典》第104条的罪名。
从以上分析可以清楚地看出,汉堡检察院片面而错误地滥用了德国《刑法典》第193条的免责条款和其它相关实体法规定,对犯罪嫌疑人做出了偏袒性的决定。
此外,抗告书中揭露了汉堡检察院诸多重大程序违法行为:
(4)违反德国《刑事诉讼法》第171条明确规定的通知义务,未向绝大多数刑事控告人寄发结案通知,不仅侵犯了他们的知情权,而且实际上通过对他们的隐瞒制造了控告障碍。
(5)违反德国《刑事诉讼法》第171条明确规定的“告知义务”(Belehrungspflicht),不仅在结案通知中剥夺了刑事控告人和被害人的部分上诉权利,而且特别向被害人提示了一条完全错误的“私诉”(Privatklage)途径,这种极具误导性的法律救济指导(Rechtsmittelbelehrung)能导致被害人因走上错误的司法程序而维权失败。
(6)结案通知上的签署日期为2008年1月2日,而信封上的邮戳日期为1月22日,此通知被拖延了整整三周才于1月23日寄达团联会,这种毫无理由的拖延行为,对个人名誉、尊严和身心遭受了极大伤害的华人尽快获得应有的公正判决是极为不利的。
(7)检察院有关实体法方面的问题,违反了德国《刑事诉讼法》第155条第2款、第160条第2款和第244条第2款规定的“调查原则”(Ermittlungsgrundsatz)中对事实真相进行不偏袒的调查的法定义务。
(8)由于以上诸多因素导致的检察院全盘否定犯罪构成并终止调查的决定,违反了德国《刑事诉讼法》第152条第2款的“法定主义原则”(Legalitätsprinzip)所赋予检察机关追究刑事犯罪的法定义务。
从此次德国汉堡检察院的执法违法行为来看,海外华人法律维权之路任重道远。通过《明镜》辱华案至今暴露出来的不公正现象应当使我们清楚地认识到,德国宪政与司法制度中的理想价值与德国社会中华人少数族群面对的现实状况之间的巨大差异。然而,正如德国当代著名文人和思想家恩斯特•布劳赫(Ernst Bloch)所说的:“人们仅仅拥有他们通过抗争所得到的权利。”无论最后形式上的成败,我们在这场捍卫我们作为一个平等之人的尊严的司法维权斗争中,都将获得一些人生中非常难得的启迪与锤炼。愿普天下正义之火永不泯灭。
周坚2008年2月13日星期三于德国柏林
座机电话(+49.30)8228800,电邮dekun_zhou@163.com
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